Czy będąc w Polsce, można (w świetle ustawy hazardowej), brać udział w grach liczbowych przez Internet (np. superenalotto, megamilions), gdzie pośrednik za granicą wysyła za nas skreślone liczby? Dotyczy to np. serwisu playhugelottos.com.
W mojej opinii w świetle nowej ustawy hazardowej i Kodeksu karnego skarbowego udział na terytorium Polski w grach liczbowych organizowanych on-line (takich jak supernalotto, megamilions), w sytuacji gdy pośrednik będący za granicą wysyła za nas skreślone liczby (chodzi o playhugelottos.com), nie jest legalny i stanowi przestępstwo skarbowe.
Otóż zgodnie z art. 107 § 1 Kodeksu karnego skarbowego (w skrócie K.k.s.) „kto wbrew przepisom ustawy lub warunkom koncesji lub zezwolenia urządza lub prowadzi grę losową, grę na automacie lub zakład wzajemny, podlega karze grzywny do 720 stawek dziennych albo karze pozbawienia wolności do lat 3, albo obu tym karom łącznie” (w przypadku mniejszej wagi – jest to wykroczenie skarbowe, zob. art. 107 § 4 K.k.s.). Zgodnie z art. 107 § 2 „tej samej karze podlega, kto na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej uczestniczy w zagranicznej grze losowej lub zagranicznym zakładzie wzajemnym”. Przestępstwo z art. 107 § 2 jest popełnione niezależnie od tego, czy zakład wzajemny lub gra losowa organizowana za granicą jest legalna w kraju, gdzie usługodawca ma siedzibę. Innymi słowy, Polak nie może uczestniczyć w zakładzie wzajemnym czy grze losowej organizowanej za granicą, chociażby zakład ten (gra) organizowany był tam legalnie. Warto przy tym zauważyć, iż przepis ten miał identyczne brzmienie na gruncie poprzedniej ustawy o grach losowych i zakładach wzajemnych.
Przepis budzi olbrzymie trudności interpretacyjne, przede wszystkim określenie „na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej”. W ciągu ostatnich lat był tylko jeden przypadek skazania na podstawie art. 107 § 2 K.k.s. Nie można uzyskać interpretacji od Ministra Finansów, ponieważ zgodnie z art. 14b Ordynacji podatkowej interpretację indywidualną można wydać w sprawie ustawy podatkowej, a Kodeks karny skarbowej nie jest ustawą podatkową (chociaż moim zdaniem dałoby się to jakoś podsunąć pod interpretacje któregoś z przepisów podatkowych, np. czy przychody uzyskiwane z tytułu uczestnictwa w takiej grze podlegają art. 2 ust. 2 pkt 4 ustawy o PIT, o czym niżej). Po drugie, pojęcie „uczestniczyć na terytorium RP” jest niejasne. Należałoby chyba ustalić, że zakład (umowa o udział w grze) został zawarty w Polsce, a jeśli nie można tego ustalić, to art. 70 § 2 Kodeksu cywilnego stanowi, iż w razie wątpliwości umowę uważa się za zawartą w siedzibie składającego ofertę, gdy złożono ją w postaci elektronicznej. Jeśli więc usługodawca ma siedzibę w Gibraltarze czy Malcie, to umowa będzie zawarta w Gibraltarze lub na Malcie. Pytanie, czy art. 70 § 2 Kodeksu cywilnego jako przepis ustawy polskiej może mieć tu zastosowanie, czy też stosujemy przepisy prawa państwa organizatora gry (co powoduje prawdziwą ruletkę, bo skutek może zależeć od tego, jak prawo tego państwa reguluje miejsce zawarcia umowy). Jak to ominąć? Usługodawca mający stronę z e-hazardem powinien zawsze w umowie zastrzegać, że miejscem zawarcia umowy jest siedziba usługodawcy, ewentualnie tak skonstruować przepisy o ofercie i akceptacji oraz dać adnotację, że zawarcie umowy podlega prawu określonego państwa (państwa siedziby usługodawcy), aby zawsze wyszło na to, że miejscem zawarcia umowy jest jego siedziba. To już tzw. wyższa szkoła jazdy i zadanie dla prawnika.
Pojawia się też kolejna wątpliwość – opodatkowanie przychodów z uczestnictwa w grach losowych. Otóż zgodnie z art. 2 ust. 2 pkt 4 ustawy o podatku dochodowym od osób fizycznych przepisów ustawy „nie stosuje się do przychodów wynikających z czynności, które nie mogą być przedmiotem prawnie skutecznej umowy”. Przykładowo: uczestnik gry losowej wygrywa pieniądze w firmie organizującej zakład, mającej siedzibę za granicą – jeśli przyjąć, że polskie przepisy nie pozwalają na udział w takiej grze, to… nie zapłaci on podatku. Podatnik odpowiadałby więc na podstawie art. 107 § 2 K.k.s., przepadkowi podlegałaby wartość wygranej – art. 30 § 5 K.k.s.). Praktyka jest tutaj jednak o tyle sensowna, iż po prostu uznaje się to za nieujawnione źródła przychodu i obciąża 75% podatkiem (sądy akceptują takie rozwiązania organów podatkowych). Niemniej gdyby wystąpić o interpretację indywidualną do Ministra Finansów, to być może udałoby się uzyskać (nieco okrężną drogą) jednoznaczną odpowiedź na Pańskie pytanie, która miałaby niejako walor „urzędowej”, ponieważ podatnik nie może ponosić negatywnych skutków zastosowania się do interpretacji, z tym że interpretacja jest wiążąca tylko dla konkretnego podatnika (który składał wniosek) i tylko w tym stanie faktycznym, który w interpretacji opisał. Oczywiście na życzenie Klienta pomagamy w napisaniu takich wniosków o interpretację.
A co pisze doktryna o art. 107 § 2 K.k.s. ?
„Istotą deliktu skarbowego z art. 107 § 2 (4) kks (…) jest uczestnictwo na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej w zagranicznej grze losowej lub zagranicznym zakładzie wzajemnym. Pojęcie »terytorium Rzeczypospolitej Polskiej« ma w prawie karnym skarbowym takie samo znaczenie jak w powszechnym prawie karnym. Zagraniczną grą lub zakładem jest gra lub zakład organizowany według przepisów obcego prawa (a zatem przez Usługodawcę mającego siedzibę za granicą, bo wtedy podlega obcemu prawu, art. 3a ustawy o świadczeniu usług drogą elektroniczną). Aby jednak rozstrzygnąć, czy mamy do czynienia z grą losową lub zakładem wzajemnym w rozumieniu art. 107 § 2 kks, musimy ocenić ich rzeczywisty charakter w świetle prawa polskiego” (L. Wilk, J. Zagrodnik, komentarz do art. 107, Nb 11, w: Kodeks karny skarbowe, Komentarz, 2007, CH Beck, wyd. 1).
Budzi to moje wątpliwości – dlaczego to, czy gra jest grą hazardową, mamy ocenić według prawa polskiego, a nie według prawa, którego organizowanie tych gier podlega ? A mogą być tutaj drobne różnice (jak chociażby słynny już spór, czy gra, w której nagrodą jest przedłużony czas gry, jest grą losową, czy nie – interpretacje są różne w różnych krajach).
„Przestępstwo skarbowe określone w art. 107 § 2 polega na uczestniczeniu na terenie Polski w zagranicznej grze losowej lub zagranicznym zakładzie wzajemnym. Nie jest natomiast takim przestępstwem skarbowym uczestniczenie przez obywatela Rzeczypospolitej Polskiej w grze losowej lub zakładach wzajemnych na terytorium innego państwa (np. poza terytorium Polski). Sprawcą występku skarbowego (art. 107 § 2) może być każda osoba, która na terenie Polski bierze udział w zagranicznej grze losowej lub zagranicznym zakładzie wzajemnym” (B. Kurzępa, W. Kotowski, komentarz do art. 107, Nb 13, w: Kodeks karny skarbowy, Komentarz, Warszawa 2007, Lexis Nexis).
„Przepis art. 107 § 2 penalizuje »uczestnictwo« na terytorium Polski w zagranicznej grze losowej lub zagranicznym zakładzie wzajemnym, a więc takich grach lub zakładach, które są organizowane za granicą, bez względu na to, czy zostały tam urządzone w zgodzie z tamtejszym prawem. Istotne jest, aby w rozumieniu prawa polskiego była to gra losowa lub zakład wzajemny. Karalny jest tu sam udział w takich grach (zakładach), gdy nie uzyskano w Polsce zezwolenia. Przez terytorium RP należy rozumieć także polski statek wodny lub powietrzny (art. 3 § 2) oraz wyłączne strefy ekonomiczne, o jakich mowa w art. 53 § 9” (zob. też art. 53 § 10, T. Grzegorczyk, komentarz do art. 107, Nb 7, w: Kodeks karny skarbowy, Komentarz, 2009, Lex, wyd. IV).
„Uczestniczenie na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej w zagranicznej grze losowej lub zagranicznym zakładzie wzajemnym oznacza branie udziału w takiej grze czy zakładzie. Dla piszącego te słowa nie jest jasna płaszczyzna bezprawności tego czynu zabronionego. Trudno w przepisach ustawy o grach i zakładach wzajemnych odnaleźć normę zakazującą uczestnictwa na terytorium RP w zagranicznej grze czy zakładzie. Być może bezprawność tego typu zachowań czerpie swój byt z faktu ich karalności.
14. Karalne jest uczestnictwo na terytorium RP w grze czy zakładzie urządzanym i prowadzonym poza granicami kraju. Co do terytorium Rzeczypospolitej Polskiej – zobacz uwagi do art. 3 § 2 K.k.s. Ocena, czy zagraniczna gra lub zakład ma charakter gry losowej lub zakładu wzajemnego, winna być dokonywana na podstawie przepisów prawa polskiego.
15. Dość kuriozalne, ale jednak – jak wszystko na to wskazuje – zasadne będzie przypisanie sprawstwa za czyn zabroniony temu, kto nabędzie za granicą dowód udziału w grze lub zakładzie za granicą, następnie zaś przybędzie do kraju, gdzie będzie oczekiwał wyników (przykład ten pochodzi od Jarosława Majewskiego). Uczestnictwo wszak obejmuje nie tylko moment nabycia dowodu udziału, ale i moment ogłoszenia wyników.
